导言

1、问题的提出

清末的修律运动标志着中国当地的法律规范作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律规范与与此相适应的法律教育，中国的法律规范也被纳入到依西方中心论而打造起来的世界法律体系之中。
1这一法律移植运动除去因为战争、革命等原因致使的短暂中断以外，一直延续至今。假如说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“规范霸权”的产物，那样改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西办法律规范的结果。
2在短短的十几年间，内地已打造起相对健全的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大量的法律技术人才，并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为国内的基本治国方针。
3尽管这样，“70年代末开始的建设和健全法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的很多方面，然而法律的推行状况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望渐渐化为失望。”4由于国内现在还并没进入大家所期盼的法治社会，“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯总是取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话，大体上移植而来的法律规范在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法”，还没成为浸透到社会日常的“活法”，5移植而来的法律只是一种“正式规范”，缺少一种深厚的、来自于当地文化的“非正式规范”作为其支撑。这一问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家，早在三十年代，著名法学家吴经熊就面临同样的问题：“缺少强有力的道德根基，被移植的规范与观念无从获得当地沃土和持续成长的养份，不管移植者方法怎么样娴熟高妙，如此的法律都是不可能有效成长的||||||只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才大概为后代结出期望之果。”6这种由法律移植而致使的“规范断裂”不只引起了很多的法律、社会问题，更主要的是它向大家的智商提出了巨大的挑战。它不只需要大家对这种“规范断裂”给出适当的讲解，而且需要大家去探索弥合这种“规范断裂”的契机和可能的路径。

2、对已有讲解范式的深思

就现在国内学术界而言，对上述“规范断裂”的讲解大体上使用三种理论范式。一种是“文化论范式”，这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与当地文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是这种文化上的差异致使了“规范断裂”。根据这种范式，要弥合这种“规范断裂”就要引进西办法律规范所需要的价值，以此改造当地的“非正式规范”，达成其与国家正式法律规范的契合。
7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中，一方面它要抛弃或改造当地的文化以适应西方化法律的需要，其次文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正由于这样，这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一块。由于现代化虽不等于西化，但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而当地文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会进步观或进步观的支持下，借助移植而来的法律对当地那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。
8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求当地文化的“创造性转化”，9以适应现代化的需要。然而现代化范式的困难在于没办法在当地的传统与西方化的现代性之间找到二者相互支持的连结点，因而可能误“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性原因倒果为因地视做中国推进现代性的条件”。
10这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统势必向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益遭到了学人的批评和深思”。
11

当然，大家除去对这两种范式本身所需要的条件进行深入的深思以外，更关键的是需要理论范式本身要拥有讲解有关问题的贴切性和讲解力。就晚清法律移植以来所形成的“规范断裂”而言，文化论范式将此讲解为中、西文化之间的断裂，而现代代化范式将此讲解为现代与传统的断裂。假如大家将这类讲解范式置于特定背景之中的话，就比较容易理解为何这两种范式对中国学者产生这样巨大的吸引力，由于需要作出讲解的“问题”来自于两种不一样的且皆具备悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”，而这种际遇又发生在全球迈向现代化的年代里，它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。
12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的存活环境和存活自信心具备特殊的意义，它比较容易使大家夸大这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但只须大家仔细研究就会发现这种整体的文化观只具备相对的意义，由于晚清以来对西方文化的抵制并非来自作为当地文化传承者的士医生或常识分子阶层，而是来自民间社会。由此大家发现中国文化本身存在着两种不一样的传统，人类学家Redfield将此划分为“大传统”与“小传统”，前者指社会精英及其所学会的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表的文化传统。
13当“大传统”在社会精英的推进下，通过“话语”带动“实践”而进行“偶象的全盘破坏”，14最后达成了国家规范和意识形态的西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”时，原有些“小传统”仍然维持我们的集体性而对“新的大传统”采取避免或对抗。假如从这个角度再来看所谓的“规范断裂”的话，那样它就不再是笼统的中西文化的断裂，更不是传统与现代的断裂，而是西方移植而来的大传统与传统文化中的小传统的断裂，是国家推行的正式规范与社会中生成的非正式规范的断裂，这种规范断裂意味着国家在社会中陷入了合法性危机。因此，弥合这种规范断裂的可能渠道不止是文化比较或现代化推进，更主要的是重建国家与社会的关系，重建国家在社会中的合法性，由此交流大传统与小传统，重建一种新的文化传统。

当然，本文的目的不在于指出一条弥合规范断裂、重建文化传统的光明大道，而只是对这种规范断裂进行一番重新的历史讲解，不只想搞了解“是什么”，还试着追问“为何”。正是对“为何”的追问，使大家看到历史演进与社会变迁中社会行动者有哪些用途。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中社会行动者在公共范围中的交流与交涉，来讲明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系——社会历史结构通过规范和常识资源制约着社会行动者，而社会行动者在公共范围中的话动本身生产着社会历史结构。

3、文章的结构安排

本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式规范和非正式规范之间的“规范断裂”。基于对已有些“文化论范式”和“现代化范式”范式的深思，本文试图将这一问题置于国家与社会理论构造之下，将此看作是西方移植而来的大传统与当地文化中的小传统之间的断裂，是国家推行的正式规范与市民社会中生成的非正式规范之间的断裂，这种断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此，本文力图透过交流国家与市民社会之间的“公共范围”，再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中历史结构与社会行动者之间的互动关系，由此对规范断裂是什么原因作历史的阐释。

第一章讨论了本文所使用的国家与市民社会构造下的合法性理论，来自于对合法性的伦理学或政治学讲解和合法性的社会学讲解的批判和综合。为了防止以西方理论来简单地探寻中国的对应物，本文对所使用的定义如“公共范围”、“市民社会”等进行了必要的“定义治疗”。由此，合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共范围中的交流和交涉而确立起来的。正式依靠上述合法性理论，第二章分析了在中国历史上因为两种可以相互替代的合法化方法的不同组合，形成了两种不一样的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要使用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定量上的自治如此一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共范围的交流与交涉，从而平衡国家与社会的关系，自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起，致使公共范围发生了结构性转变，不只参与公共范围的社会行动者多样化了，而且他们由帝国的拥护者变为潜在的不听话者，由此致使晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章分析晚清以来的合法性重建是怎么样由社会行动者在公共范围中平衡国家与社会关系中完成的。因为西方的重压，致使国家主义成为公共范围中意识形态上的共识，同时西学的传播，致使晚清常识分子大概将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家，从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据，而过分强大的国家主义又致使大家对宪法、民权、法治等作了工具主义的讲解。正是这种特定“历史情境”的需要与常识资源供给之间的均衡，意识形态的合法化重建才呈现出上述特点来。同样，法律规范的合法性重建也是由公共范围中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果，当然这种新的规范安排也取决于社会行动者本身所拥有的常识资源。第四章分析在国家层面上完成的合法性重建之后，所面临的问题是怎么样在乡村社会中确立合法性，这一问题与现代化纠缠在一块就成为怎么样将国家政权伸入村庄，既控制其资源以达成现代化又完成社会动员以达成合法性。而解决这一问题的重点在于国家在乡村公共范围中培植乡村精英作为我们的代理人，并且找到其达成社会动员的新机制——“权力的组织互联网”。共产党通过阶级斗争而达成了管理乡村且获得其忠诚的双重目的，相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中，国家法与民间习惯法相遇了。二者是一种相互妥协和合作的关系，们之间有一条模糊的界线，这条界线的划定取决于国家法与习惯法交涉中国家法的理性计算。国家法向习惯法的妥协有益于其飞速确立合法性，同时形成了一种新的以调节为核心的法律传统，法律的职业化也因此受阻了。当代中国法治建设的困境与这种法律传统不无关系。第五章分析了新中国成立将来党和法律的关系。新中国成立之初的司法实践中（如镇反运动）所暴露出的问题就是法律怎么样有效地达成党的政策和方针的问题。由此致使一场司法改革运动，通过对司法职员的改造致使专心致志服从党的政策和指示成为司法职员在司法实践中的一种自我技术。正是在这种这种自我技术的配合下，大家党有效地达成了对社会和公共范围的有效控制，打造起一个以达成工业化为主导目的的全权主义的国家。为了保持这种全权主义的局面，整个社会成为一个惩罚性的社会，惩罚的弥散性致使了社会的危机。正是出于者这种危机的克服，70年代末兴起的惩罚理性最后通过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中，我简单地陈述这种法律社会史书写时怎么样将社会理论与历史叙述结合起来，在这过程中是怎么样通过关注社会行动者和社会结构的互动，来打破任何理论上可能的二元对立，从而展示历史的丰富可能性。如此一种态度假如对中国法理学的建设有意义的话，可能就是使大家深思西办法律中心主义的神话，回到体察当地的实质问题上来。

注解

1 *本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，除去依据需要加写了第五章外，第四章在材料上也作了一些增补，“导言”部分增加了一些注解。其它地方除去文字上进行修改以外，内容上几乎维持了原样，虽然目前看来从理论框架到材料的用法都非常薄弱，但之所以尽量维持原样除去暂时没精力重写以外，更主要的是想说明我一个人的考虑过去是这样幼稚，我期望这只是考虑的开始，而不是考虑的结论。需要说明的是，本文的第二章和第三章过去删节为“民族国家、宪政与法律移植”一文发表于《策略与管理》（1997年第6期）。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论，在此谨向他们表示感谢。

1通常而言，比较法学者将传统中国的法律规范归为中华法系或远东法系，而将现代中国的法律规范归为社会主义法系。参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海：上海译文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年。无论怎么样划分，这种对法系的划分标准事实上是从西方的法律定义出发，“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。”对这种西办法律中心主义及其背后的“认知控制”的批评，参见根特·弗兰肯伯格：“批判性比较：重新考虑比较法”，贺卫方等译，见梁治平编：《法律的文解决释》，北京：三联书店，1994年。

21998年12月16日，当时的全国人大常委会委员长万里指出：“为了加快立法的节奏，外国、香港一些有关产品经济进步的成熟法律，大家也可以移植和借鉴，不必每件事从头搞起。”（《人民日报》）前女友全国人大常委会委员长乔石指出“拟定社会主义市场经济方面的法律，对大家是个新课题，拟定法律和法规要从中国的实质出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西||||||但凡海外立法中最好的又合适大家当前情况的东西,大家都应当大胆吸收||||||有的合适大家的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、健全。”（《人民日报》）

3在1996年为中共中央举办的“关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论与实践问题”的法制讲坛上，江泽民发表了《依法治国，保障国父母治久安》的要紧讲话，江泽民同志指出：“加大社会主义法制，依法治国，是邓小平同志建设有中国特点社会主义理论的要紧组成部分，是大家党和政府管理国家事务的要紧方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作越来越走向法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下根据宪法和法律的规定，通过各种渠道和形式参与管理国家，管理经济文化事务；就是越来越达成社会主义民主的法制化、法律化。”作为一种治国策略，“依法治国”已为八届人大四次会议通过的《国民经济和社会进步“九五”计划和2010年远景目的纲要》所一定，成为国内广大人民群众的集体意志的体现。“依法治国”不止是治国方法的转变，而且标志着国家规范的根本性改变，它将涉及社会生活的很多方面，其最后目的是达成社会主义的法制国家。

4贺卫方，“比较法律文化的办法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法掌握议论文集》，北京大学出版社，1993年。

5法律社会学家埃利希（Ehrlich）觉得，所谓国家拟定的法律都是法条，这类法条不过是法的一种相对较晚出现的变体，很多的法直接产生于社会。他们是大家直接遵守的规范。参见沈宗灵：《现代西办法理学》，北京大学出版社，1992年。

6安守廉，沈远远（1998）：“‘法律是我的明神’：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中有哪些用途”，季美君译，《湘江法律评论》，第二卷，湖南人民出版社，页201|215。

7八十年代国内兴起的比较文化热潮中，多数论者皆持如此的看法。其中具备代表性的、在学界反响比较大的文献，参见梁治平等：《新波斯人信札》，贵州大家出版社，1988年。

8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“国际接轨论”和“市场经济就是法制经济论”等皆可看作现代化范式的产物。事实上，这类问题因为其内在理论逻辑的一致性而使其总是交织在一块。有关文献参见：公丕祥：“国际化与当地化：法治现代化的年代挑战”，《法学研究》，1997年，第1期，页87|100。李双远等：“中国法律观念的现代化”，《法学研究》，1996年，第5期，页45|64。肖冰：“市场经济与法的国际化”，《南京大学法律评论》，1995年，春天卷。张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，《中国法学》，1994年，第6期，页5|12。陈弘毅：“西方人文思想与现代法的精神”，《中国法学》，1995年，第6期。亦见《法学研究》杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化”的专题讨论会；《中国法学》杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建设”的讨论专栏，从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的讨论专栏。

9“创造性转化”是由林毓生最早提出并加以系统讲解的。参见：林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：三联书店，1992年；林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认识”，见刘军宁、王焱、贺卫方（编）：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店，1995年，第230—257页。

10邓正来：“中国进步研究的检视——兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》总第8期，1994年8月，第51页。

11细致的剖析与批评，见邓正来，前注10引文，黄宗智：《中国研究的规范认识危机：论社会经济史中的悖论现象》香港：牛津大学出版社，1994年。

12有历史学者将中国历史分为“中国在中国”、“中国在亚洲”和“中国在世界”三阶段，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334页。我在此区别“中国的世界”和“世界的中国”则意味着中国历史观的转变，即中国由世界的中心还原为世界中的一员。

13“大传统”与“小传统”的定义是由他对“文明社会”和“民俗社会”的区别中引申而来的，参见CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,InternationalEncyclopepaoftheSocialScience,Vol.13,P.350|353。

14林毓生将此归结为“借思想文解决决问题的办法”。参见其《中国意识危机》，穆善培译，贵阳：贵州人民出版社，1988年。

第一章合法性、市民社会与公共范围

1、合法性的两种讲解传统

合法性和权力的合法化这两个定义在政治学和社会学中占有尤为重要的地位。从柏拉图以来的西方社会思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要多少提及合法性或权力的合法化问题。尽管这类论述千差万别，但大家可以将它归入到两个基本的讲解范式或讲解传统之中，其一是伦理学或政治学的讲解传统；其二乃社会学的讲解传统。

合法性的伦理学或政治学讲解

有关合法性的伦理学或政治学讲解打造在一种二元论的思维模式之上，这种思维模式致使了古希腊哲学中的本体论追求，即探索繁纷复杂、变幻不定的现象或表象背后单一的、永恒不变的“存在之存在”。这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对“善”的追求，伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归。”15正是这种本体论追求致使对正义一类普通价值的信仰，形成了“自然”与“常规”相对立的自然法传统。
16由此为衡量现实的政治规范是不是具备合法性提供了伦理学上具备常见性的绝对标准，也为批判和改进现实的统治秩序提供了合法性依据。“自然法提供了进行检讨的有力动因，提供了检验现存规范的试金石和为守旧和革命进行正当化的原因。”17柏拉图的理想国正是将体现美德与常识的哲学家作为政治秩序的维护者。也正是在这种自然法传统中，亚里士多德提出划分政体是不是具备合法性的规范，这个标准就是“正义”。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是不对的政体或正宗政体的变态。”18

古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一块，为中世纪的政治规范或统治秩序提供了衡量合法性的全新标准。这个标准一方面是神启的权威，其次就是臣民的赞同。就前者而言，因为教会与国王争夺管辖权中最后致使国王的失败而使这一标准得以强化；就后者而言，大家相信国王与臣民之间订立了某种契约，假如国王违背契约的话，大家就能推翻其统治，由此形成中世纪著名的反暴政理论。这两种标准在理论上孕育着近代宪法和法治的由来。
19无论是柏拉图、亚里士多德，还是中世纪的反暴政理论，这一自然法传统都觉得政治权威的合法性取决于它是不是符合一种永恒不变的、合乎自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准则。这种自然法准则与个体臣民的自我检讨、判断和自由选择是没关系的。这是由一种无限的神或者基督神学中的“上帝”所安排的，也就是说，作为政治权威合法性的规范本身打造在一种内心确信或信仰的基础之上。一旦这种信仰遭到了质疑，统治秩序的合法性基础也就随之丧失。

因此，伴随文静复兴、宗教改革和世界贸易的兴起致使中世纪神学的式微，这种依靠信仰而存在的合法性标准也就遭到了大家的怀疑。国家主权至上的看法开始出现，特别是马基雅维里，他使国家的政治权威摆脱了伦理学之合法性的约束，与赤踝踝的暴力、欺诈和哄骗联系在一块。
20于是大家开始探寻新的政治权威的合法性标准。好在因为此时的自然科学，特别是数学和物理学，为大家提供了真理、客观性和秩序赖以存在的全新依据和获得真理、客观性和秩序的渠道与办法——逻辑演驿和总结，才致使原来的合法性标准在个体主义和国家至上的年代里经过全方位的改造而保存下来。
21古典自然法学家假设了一个可供推演真理的支点或首要条件，即自然状况和自然状况所依据的自然法，由此通过社会契约而推演出整个统治秩序和它所依靠的政治法律规范。
22如此，统治权威的合法性一方面依据于人类通过订立社会契约的赞同，其次也包括了一些具备具体内容的伦理原则或自然法原则，这类原则被归结为保全生命、保护自由、财产神圣等“天分人权”。这种合法性标准在美国的《独立宣言》中获得了经典的表述：“生活而平等，造物主赋予他们一些不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这类权利，才在大家中间创立政府，政府的正当权力来自于被统治者的赞同。任何形式的政府只须变得有损于这类目的，大家就有权改变或废除它，并创立新的政府……。”23

从逻辑上讲，近代的民主政治权威来自于大家的赞同而产生的，而且以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法作为其行使权力的依据，也就是说，作为合法性标准的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就没有是不是具备合法性的问题，合法性问题就转化为一个“合法律性”的问题，即政治权威是不是推行法治的问题。加之合法性的伦理学讲解所依据的二元论思维在休谟、黑格尔等人的攻击下日益瓦解，所以十九世纪的西方社会思想在历史主义和实证主义的影响下出现了合法性讲解传统的“社会学转向”。这一点集中体目前马克斯·韦伯的社会学思想中。

合法性的社会学讲解

与伦理学或政治学的讲解传统不同，对合法性的社会学讲解并非从一个更高的普通性的道德标准或政治原则来推演“应当”存在的统治秩序或以此为依据来评判现存的统治秩序是不是具备合法性，而是坚持经验科学的客观性和价值中立性对已存在的统治秩序作客观的讲解。韦伯觉得价值判断完全是出于个人主观的情感用途，它与个人的自由、决定和选择有关，而与事实问题没逻辑上的势必关系，因此社会科学研究的任务决不是提供约束人的规范和理想，而是研究“是”，从而将“应当”从经验的社会科学中剔除出去。
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从这一价值中立的原则出发，韦伯觉得社会行动的首要条件就是承认存在着最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定统治秩序的稳定性和有效性，也就是大家对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服从。为了获得大家的服从，国家机器或政治统治运使用方法律的、意识形态的、道德伦理的权威为我们的统治进行合法化论证。
25正是在这个意义上，Sternberger觉得：“合法性就是如此一种政府权力的基础，这种权力在行使过程中一方面政府意识到它有统治的权利，其次被统治者对这种统治权利予以某种认同。”26所以，在韦伯看来，任何统治秩序，无论它以何种形式出现，无论是宗教的还是世俗的、民主的还是暴政的，都打造在合法的秩序之上。这种统治是不是稳定、是不是成功仅仅意味着合法程度的不同，而没有合法性与非合法性有什么区别。对合法性的社会学讲解大大地拓展了大家的研究视线，它使大家不只研究各种符合常见价值的政治秩序，而且研究没获得价值认同而仅仅基于功利计算而服从的统治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯专制等。
27尽管这样，打造在暴政而非价值认同之上的权力结构或统治秩序并没进入韦伯的视线之中。这一点从他对合法性种类的分类中就能看出来。

韦伯觉得合法性统治是依据社会行动的种类来确定的，情感行动致使了对卡里斯玛型统治的认同，传统行动致使对传统型统治的认同，而价值合理性行动致使对法理型统治的认同。但韦伯所划分的社会行动种类中还有一种“工具合理性行动”，它是一种对达到行动者本人的所追求的目的所需条件或方法进行计算后采取的行动。但这类的行动并没致使相应的合法性统治种类。
28假如大家不是将此看作韦伯在理论上的疏忽的话，那样这恰恰表明韦伯内心深处隐藏的价值判断，即对基于强迫赞同而非价值认同的统治秩序的深深不信赖。
29而这种矛盾恰恰导来自于韦伯所坚持的“事实”与“价值”相离别的价值中立原则，也正是这种原则致使来自底层社会对权力的合法性认同和来自顶层国家的合法化方法的组织推行之间失去了不同的意义。

这样来看，韦伯对合法性的社会学讲解，与合法性的伦理学或政治学的释传统相比，完全变成了形式主义的了。“合法性的基础已变得只是对合法性程序的信念。权力机构是靠法律的力量成为合法的，居民们现在已表示他们筹备与依据正式修改和被同意的程序进步和拟定的那些规章规范，获得一致。”30这种对合法性的社会学讲解“把合法性视为一种与真理没内在联系的经验现象”，根据这种讲解，“至少得拥有下述两个条件，才能觉得某一权力是合法的：第一，打造的规范规范需要是有充分依据的；第二，由法律纽带随便联系在一块的大家相信这一规范是合法的，也就是说，相信当局是根据合法的程序来制定和用法律的。如此，合法性信念便缩小为法制信念，只须做出决策的方法合法就好了。”31正是在这一讲解传统上，麦基弗觉得以合乎宪法或者一个“可同意的法律标准”作为一个政府是不是具备合法性的唯一要紧标准，当一个政府是依据事先存在的基本法规而获得统治的，对它的基本法规既没拟定亦没破坏，这个时候这个政府就是合法的。施密特也觉得通过决策而非特定内容达成法律的合法有效性。在此基础上，卢曼觉得因为权力体制是依据已打造的绝对一定的法规在进行活动，因此它才能合法地得到稳定。当这种体制在正式法律程序范围内拟定决议时，它就是合法的。这种通过法律程序达成合法化的过程，在帕森斯看来，是一个社会规范中的成员通过这一过程来评价和控制他们的行动，使之符合这类一同的、内在化的职务上所必需的社会过程，合法性就成了政治规范本身所具备的功能。
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就法理学的视线而言，这种对合法性的社会学讲解与法律实证主义是紧紧联系在一块的，由于后者恰恰倡导研究法律“事实上是什么”，而将法律“应当是什么”排除出法理学以外。因此对合法性的社会学讲解传统的深思也就与对法律实证主义的批判联系在一块。二战后西办法理学界爆发的几次大论战都与法律规范的价值基础有关，由此兴起的价值法理学

无不尝试将政治权力的合法性重新打造在一些公认的价值原则上，而不是仅仅依靠于程序的决策。而在社会思想的内部，也曾爆发了卢曼与哈贝马斯之间就合法性问题的论战。当然，就问题的推进而言，还要从韦伯提出的问题入手。

2、市民社会、公共范围与合法性

尽管韦伯对暴政流露出不信赖，但暴政亦具备合法性正是他追求的“事实”与“价值”相离别的势必结果。韦伯将世界历史的进程讲解为一个“理性化”的进程，由此“法理型”统治是历史的产物也是逻辑的结果。但就以资本主义社会为原型的“法理型”统治而言，因为理性化所追求的有效性、可计算性和确定性，致使“合法性”与“道德性”相离别，致使理性化与启蒙、或者作为一种形式定义的理性化与作为一种规范定义的理性化之间，存在着一种内在的关联。于是理性化的进程也就成为使人在非人化的规范中日益被囚禁的过程，被“物化”的过程。法兰克福学派的批判理论力图从一种规范的看法来“解放”人类，但它不足以弥合对现代社会的客观剖析与他们的乌托邦倡导之间的巨大鸿沟，正是在这二者之上，哈贝马斯将韦伯、马克思和法兰克福学派所使用的认知和行动的主客体理论改造为语言理论和交流行动理论，从而区别了工具合理性与交流合理性，在此之上打造起常见主义的道德性与法律定义，33这一点亦表目前他将合法性与市民社会联系在一块。

哈贝马斯觉得工具合理性与交流合理性分别服务于两种不一样的目的，前者的目的是“操纵”与“控制”。由此产生了经济系统和政治系统；后者的目的在于“理解”和“解放”由此产生了社会文化系统，大家在此进行社会整理，即在自发的社会关系中进行结合，以使大家在平时交往获得的群体认可与个体的个性获得进步，它是生活意义和自由赖以存在的场合。
34正是依靠这种区别，哈贝马斯对合法性的社会学讲解传统提出批评，觉得这种讲解仅仅打造在一种单纯的经验判断和心理认可之上，缺少一种更为宏大的社会文化视线，因而没办法找到现代国家的合法性基础。他觉得合法性既不等同于统治权威从意识形态上宣布的那些规范属性，也不可以在规范系统的内部结构当中去探寻，它只能存在于一个社会的社会文化生活之中。因此合法性国家具备两方面的特点：其一，在经济政治系统以外，社会文化生活获得完善的进步，从而在社会文化范围确立一套常见有效的行为方法和价值规范，正是在这类行为规范中才能形成个性自由进步而又具备群体认可的一同体；其二，政治权威或国家在大家中获得广泛的信仰、支持和忠诚，而这种信仰、支持和忠诚来自于大家在社会生活系统中对政治权威的合法性进行公开的讨论。正如哈贝马斯所言：“合法性指对被认作为是正确和公正的对于政治秩序的判断存在着健康的讨论；一种合法性秩序应当被认同。合法性意味着一种值得认同的政治秩序。”35这样来看，哈贝马斯一方面汲取韦伯的看法，将合法性与民众对统治秩序的认同联系起来，其次汲取合法性之伦理学讲解传统的营养，将合法性与一种价值和规范联系在一块。但不同于这两种传统，哈贝马斯将这种“认同”与“价值”置入自由讨论、交流的社会文化系统之中，这就是他所谓的“市民社会”。

哈贝马斯所谓的“市民社会”是指随资本主义市场经济进步起来的独立于政治力量的“私人自治范围，”其中包含私人范围和公共范围，前者指资本主义私人占有制下形成的市场体系，后者指由私人构成的、不受官方干涉的公共交流场合，如团体、会所、沙龙、通讯、出版、新闻、杂志等非官方机构。相比之下，哈贝马斯更为强调“公共范围”在市民社会中的突出地位。因为公共范围是脱离官方的，它不只提升了大家对规范性事物的辨识力，而且是自由交流进而形成一致认可的价值和规范的场合，所以它有资格为政治权威的合法性提供理论论证和价值准则。成为政治权威的合法性基础。

这样来看，哈贝马斯的合法性理论的重大贡献在于将合法性的两种讲解传统统摄于国家|市民社会的理论框架之中，使合法性讲解与真理重新联系在一块，由此强调合法性的价值规范标准。但，不同于传统的伦理学或政治学讲解，这一价值规范标准不是先验的、绝对的，而是开放的、有待讨论的和自由交流之后形成的共识。因此自由交流的公共范围这一程序性机制就具备特别的重要程度，但，又不同于传统的社会学讲解，合法性程序并非国家规范本身具备的功能，它要同意来自市民社会的检验，因此哈贝马斯一直将“公共范围”与“市民社会”紧紧联系在一块。因为哈贝马斯一方面在理论上尝试调和两种相互矛盾的合法性讲解传统，其次在实践中尝试诊断并救治“晚期资本主义”所面临的“合法性危机”，这种理论重建与现实关注之间的张力，即作为社会史家与道德政治哲学家之间的张力致使了其定义的复杂性。但，假如大家不是简单地从西方的定义出发来探寻中国的对应物的话，36那样就得对哈贝马斯的定义进行仔细的剥离，使其从“历史经验性定义”变为可供大家用的“剖析性定义”。

哈贝马斯第一将“公共范围”作为一个历史的定义来加以剖析，它是一个与“私人范围”相对的定义。在古希腊城邦中，存在着家庭、经济生活等“私有”与政治讨论的“公域”有什么区别。但这种不同在中世纪发生了变化，因为庄园采邑制，致使公与私之间没不同，“公域”与“私有”不同的话，只是前者代表了一种道德象征和社会地位。直至产品经济的进步，致使私人信息变为新闻才促进了印刷业的进步，形成了报刊、新闻之类的公共范围所需的交流媒体。同时，因为非个人化的国家机构的飞速扩张，致使了它以“公共权威”的面目对私人范围进行合面的干涉和渗透。在这样的情况下，代表“市民社会”的资产阶级就出现了，他们借助“公共观念”作为公共权威的抽象对应物，进步出“市民社会的公共范围”，致使“公共范围”从一种与公共权威的自由辩论进步为对权威提供合法性的约束，由此致使了从宪法上规定对公民自由权的保障。
37?

这样来看，哈贝马斯至少在三种意义上用“公共范围”，其一指“公共权威的范围”；其二指“资产阶级的公共范围”即市民社会；其三指国家与市民社会之间的相互结合。
38因为哈贝马斯的最重要目的在于从十八世纪和十九世纪初期的英国、法国和德国等历史进步的背景中抽取出一个“资产阶级的公共范围”的“理想型”，以此作为标准对晚期资本主义国家侵入市民社会导致“系统对生活世界的殖民”进行系统的批判，因此“公共范围”好像就成了与国家相对立的、资产阶级市民社会的近义词，39从而掩盖了“公共范围”的其它含义，特别是作为国家与社会之间相互争夺而又相互合作的范围。正是作为国家与社会之间互动的空间，“公共范围”才表现出不一样的形态，既有“资产阶级的”，也有“平民的”；也正是作为如此一个互动的空间，公共范围才出现了哈贝马斯所谓的“结构性转变”，即国家不断干涉社会和社会不断僭越国家权威的一个双向互动过程。

经过这番剥离之后，假如大家不是关注于资产阶级的市民社会对国家权威的合法化约束，或者说不是关注于哈贝马斯的“晚期资本主义问题”的话，那样大家完全没必要将“公共范围”与“市民社会”和“资产阶级”等同起来，致使具备潜在剖析的“公共范围”定义成为哈贝马斯关注的“晚期资本主义问题”的殉葬品。
40相反，大家可能可以将“公共范围”甚至“市民社会”从特定的“问题背景”中解放出来。将“市民社会”看作是与资产阶级没势必联系的或者说只在特定的历史条件下才有联系的非国家权力支配的生活空间，如家庭、社区、市场体系等，而将“公共范围”看作是国家与市民社会之间通过自由交流以形成理解或通过交涉以达成妥协的机制或规范化途径，如自由言论、代议制、选举、司法审判等。

经过如此的“定义治疗”之后，大家就会发现，所谓合法性就是指社会对国家所保持的统治秩序的认同或赞同，这种认同或赞同是以自由交流和相互交涉的规范机制作为首要条件的，正是通过如此的规范机制，国家借助所学会的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦借助我们的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化过程。通常而言，国家所拥有些资源包含规范资源和文化资源，前者指国家对合法地施以暴力的垄断，后者指国家在乎识形态方面的霸权。因此，国家在社会中确立合法性主要依靠两种不一样的合法化方法，即意识形态的合法化和法律规范的合法化，前者指对统治秩序进行常识上或信仰上的真理化论证；后者指以暴力强制为后盾的权利义务安排，由此产生了两种合法性，即基础的合法性和授权的合法性。
41任何统治秩序的打造需要借用于这两种合法化方法。它们在实践中是紧密联系在一块的，意识形态的灌输或启蒙是以相应的法律规范为保障的，法律规范的推行也是以相应的最低限度的共识为首要条件的。因此，意识形态的合法化与法律规范的合法化在功能上是相互替代的规范安排。正是在这种相互替代的过程中，形成了两种合法化模式；即控制模式与治理模式，这一点大家留在后面有关中国法的历史中再加以讨论。 ||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||

注解

15亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第148页。

16参见乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》，盛葵阳等译，北京：商务印书馆，1986年，第47—56页。

17A.P.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper&RowPublishers,1965,P.7.

18亚里士多德，前注15引书，第六章。

19参见萨拜因，前注16引书，第十二章，十三章和二十章等，哈罗德·丁·伯尔曼：《法律与革命——西办法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第七章，第八章。

20参见强世功：“马基雅维里与文静复兴”，《兰州学刊》，1994年第5期。页29|30。

21有关近代科学对自然法思想的影响，参见卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭译，济南：山东人民出版社，1988年，第六章，亦见怀特海：《科学与近代世界》，何钦译，北京：商务印书馆，1989年，第四章。

22尽管古典自然法学家的政治倡导和规范设计是不一样的，譬如霍布斯倡导君主专制，洛克、孟德斯鸠主编共和，卢梭强调民主，但他们所赖以得出结论的办法是一致的。

23转引自，A.P.d'Entrèves，前注17引书，页76。

24参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯引论》，上海：上海人民出版社，1988年，页268|271。

25同上，页190|191。

26DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopepaoftheSocialScience,Vol.9,p.244.

27譬如JeremyAdams将合法化种类分为程序的、强制的、警告的、学术论证的和大家的五种，Hok|LanChan将合法化种类分为符号的合法化和现实的合法化。参见Hok|LawChan:，LegitimationinImperialChina,UniversityofWashingtonpress,1984,pp.16|17,11|12。

28参见苏国勋，前注24引书。

29参见弗兰克·帕金：《马克斯·韦伯》，刘东等译，成都：四川人民出版社，1987年，页106|117。

30约翰·基恩：《公共生活与晚期资本主义》，马音等译，北京：社会科学文献出版社，1992年，页266。

31尤尔根·哈伯马斯：《合法性危机》，陈学明译，台北：时报文化，1994［民93］，页128，129。

32参见基恩，前注30引书，页266—267；哈贝马斯，前注31，页129|131。

33AlbrechtWellmer,Reason,UTOPia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein,HabermasandModernity,Cambridge,TheMITPress,1985.

34有关哈贝马斯的哲学和社会思想，参见曾庆豹：“论哈贝马斯”，《海外社会学》，1994年第5期和第6期。

35转引自方朝辉：“市民社会与资本主义国家的合法性——论哈贝马斯的合法性学说”，《中国社会科学季刊》总第4期，1993年8月，第35页。本节关于哈贝马斯对合法性与市民社会的论述主要参考了此文。

36借用哈贝马斯的“公共范围”这一定义来剖析中国历史的例证，当推WilliamT.Rowe的有关十九世纪汉口城市的研究著作，而对其以西方定义套中国历史的批评，参见杨念群：“‘市民社会’研究的一个中国案例——有关两本汉口研究著作的论评”，《中国书评》总第5期，1995年5月，第28—38页。对这种办法更广泛的批评见魏斐德：“清末与近代中国的公民社会”，见汪熙、魏斐德编：《中国现代化问题——一个多方位的历史探索》，上海：复旦大学出版社，1994年第23—57页；PhilipC.C.Huang,"PublicSphere"/"CivilSociety"inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216|240。

37详见JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthePublicSphere,trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITPress,1989,ChapterI,p.1|26。

38参见WillamT.Rowe,ThePublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黄宗智亦剖析了哈贝马斯的“公共范围”这个定义，觉得他在两个意义上用这一定义，一个指具体的“资产阶级的公共范围”，另一个指普通的公共范围，它也可以是“平民的公共范围”。参见Philip,C.C.Huang,前注36引文。

39黄宗智敏锐地察看到这一点，他说：“就西欧历史而言，哈伯马斯对公众范围的兴起所做的研究等于对民主起源的研究。……就民主本质而言，不只扩大公众生活范围颇为要紧，而且在民权与政权相对立的环境中扩大公众范围更为要紧。大家正是需要在这种环境中来理解哈贝马斯所指的‘公民社会的公众范围’。”转引自魏斐德，前注36引书，页24—25。

40黄宗智就直接提出“第三范围”的定义，这是“一个价值中立的范畴，它或许会使大家摆脱哈贝马斯的资产阶级公共范围这一定义带有价值判断的目的论。”以此来指国家与社会一同参与的范围。参见PhilipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中没使用“第三范围”的定义，而仍然使用剥离之后的“公共范围”定义，是由于我感觉前者是一个空间性的和结构性的定义。而用“公共范围”更强调构成这一“范围”的社会行动者所具备有哪些用途，或者说“公共范围”本身是由参与的行动者所构成的。但在强调国家与社会的互动方面，这两个定义是相同的。

41有关“基础合法性”和“授权合法性”的详细讨论见李猛：“平时生活的权力技术──迈向关系/事件的社会学剖析”，北京大学硕士研究生论文，1996年。